یادداشت یک وکیل دادگستری درباره مصوبه اخیر مجلس مبنی بر شمول کسب و کار به حرفه وکالت

به گزارش ایسنا، متن یادداشت محمود حبیبی به این شرح است:

«در تاریخ 1386/11/18 با هدف ارتقای کارایی، شکوفایی اقتصادی و حمایت از فعالیت‌های رقابت‌پذیر، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 در 92 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. یک سال بعد و در سال 1393 اصلاحاتی در این قانون صورت پذیرفت. همچنین ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر در سال 1394 به تصویب رسید.

نمایندگان مجلس یازدهم در اقدامی عجیب قانون اجرای سیاست های اصل 44 را مجددا اصلاح نمودند همچنان که در بند م ماده 7 مصوبه اخیر آمده است «مفاد این ماده علاوه بر مراجع صادر کننده مجوز.... کانون های حرفه ای و تخصصی دولتی و غیر دولتی» را نیز در بر می‌گیرد و بر همین اساس وکالت دادگستری مشمول کسب و کار تلقی گردیده و کانون های وکلای دادگستری به جهت این‌که در شمار کانون‌های حرفه‌ای هستند تحت شمول این قانون قرار می گیرند.

این در حالی است که بنا به دلایل ذیل وکالت اساسا از شمول فعالیت های اقتصادی خارج است و مصوبه اخیر مجلس شورای اسلامی برخلاف مبانی حقوقی صادر گردیده و با اصول متعدد قانون اساسی و استانداردهای بین المللی ناظر به حرفه وکالت در تعارض آشکار قرار دارد:

الف. بی‌گمان یکی از روش‌های ارتقای کارایی و شکوفایی اقتصادی حمایت از فعالیت‌های رقابت‌پذیر و جلوگیری از انحصار است. بر این اساس حقوق رقابت یکی از جلوه‌های مهم حقوق اقتصادی است که رشد و توسعه مبادلات اقتصادی، تجاری و اشتغال پایدار را به همراه دارد. لیکن وکالت دادگستری از حوزه سرمایه‌گذاری و کسب‌وکار خروج موضوعی دارد زیرا این حرفه با پاسداری از حقوق ملت و استیفای حقوق شهروندان پیوند ناگسستنی دارد.

ب. هدف اصلی از تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 و مواد الحاقی آن، تبیین سیاست‌های اقتصادی موضوع اصل 43 تا 54 قانون اساسی است در حالی که وکالت تخصصا از قلمرو فعالیت‌های اقتصادی خارج است. زیرا موضوع «وکالت دادگستری» در فصل سوم قانون اساسی با عنوان «حقوق ملت» بیان شده، لیکن اصل 44 قانون اساسی در فصل چهارم آن با عنوان «اقتصاد و امور مالی» مورد تصریح قرار گرفته است.

پ. موضوع وکالت با موضوع «قضا» پیوند خورده و هر دو با مساله پاسداری از حقوق ملت ارتباط مستقیم دارند. در مقدمه قانون اساسی نیز تاکید شده که به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن، لازم است که قضاوت به دور از هرگونه رابطه و مناسبات ناسالم باشد؛ بر این اساس موضوع وکالت در اصل 35 قانون اساسی در کنار «دادرسی عادلانه» در اصل 34 قانون اساسی و بیان هر دو در فصل حقوق ملت بیانگر نگاه عمیق تدوین‌کنندگان قانون اساسی به اهمیت نقش وکیل دادگستری به عنوان «تضمین‌کننده حقوق مردم» است. در واقع، وکالت دادگستری یک خدمت عمومی است و از نظر قانون اساسی به هیچ‌وجه کسب‌وکار محسوب نمی‌شود.

ت. هدف غایی وکیل دادگستری اولا و بالذات اجرای عدالت در پرتو حاکمیت قانون است، هر چند ثانیا و بالعرض بابت فعالیت حقوقی و اقدام وکالتی که انجام می‌دهد از موکل دستمزد می‌گیرد. لیکن اجرت و دستمزد هیچ‌گاه سبب تغییر ماهیت فعل وکیل دادگستری نمی‌شود. همچنان که قضات دادگستری و اعضای هیات علمی دانشگاه نیز متناسب با کاری که انجام می‌دهند، حقوق و دستمزد دریافت می‌کنند، اما هیچ‌کس اقدام آنها را فعالیت اقتصادی نمی‌داند.

ث. شیوه تنظیم مواد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1386 موید عدم حاکمیت این قانون بر نهاد وکالت است. برای مثال در بند 12 ماده 61 این قانون برای امتناع از پذیرش درخواست مجوز «جریمه نقدی برای بالاترین مقام مسوول» تعیین شده است. در سایر بندها نیز محکومیت مرتکب به مجازات‌هایی از قبیل کسر حقوق و فوق‌العاده شغل انفصال موقت از یک ماه تا یک‌سال، تنزل مقام، بازخرید خدمت و انفصال دایم از خدمات دولتی پیش‌بینی شده است. بدیهی است این مجازات‌ها هیچ تناسبی با نهاد صنفی کانون وکلای دادگستری نداشته و ندارد. در واقع ساختار نهاد وکالت و پیوند آن با قضاوت و همچنین نظارت دادگاه عالی انتظامی قضات بر عملکرد کانون‌های وکلا در حدود مقررات قانونی، آشکارا موید عدم شمول چنین مجازات‌هایی در مورد این نهاد صنفی است.

ج. در بند 21 ماده 1 قانون اصلاح سیاست‌های اصل 44 به «مجوز کسب‌وکار» اشاره شده است. مراد قانونگذار مجوزی است که برای شروع، ادامه، توسعه یا بهره‌برداری فعالیت اقتصادی صادر می‌شود. این در حالی است که اساسا «وکالت دادگستری» به هیچ‌وجه فعالیت اقتصادی محسوب نمی‌شود. به علاوه اینکه کانون وکلا از مصادیق مذکور در قانون پیش‌گفته مشتمل بر دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده 5 قانون محاسبات عمومی، شورای اسلامی شهر و روستا و... نبوده و حکم مندرج در بند یاد شده قابلیت تسری به کانون‌های وکلا را ندارد.

چ. در ماده 2 قانون اصلاح، مقنن به تسهیل حضور بخش‌های غیردولتی، خصوصی و تعاونی در «فعالیت اقتصادی» برای سرمایه‌گذاری تاکید کرده است. در حالی که وکالت دادگستری به هیچ‌وجه از مصادیق سرمایه‌گذاری محسوب نمی‌شود و هیچ‌کس وکیل دادگستری را به نحو متعارف «سرمایه‌گذار» توصیف نمی‌کند.

ح. در تبصره 6 ماده 2 قانون اصلاح، وزارت امور اقتصادی و دارایی، ناظر بر حسن اجرای آن مشخص شده است؛ در حالی که هرگز نمی‌توان نظارت وزیر اقتصاد را بر کانون وکلا به عنوان دیرپاترین نهاد صنفی پذیرفت. در واقع جنس «وکالت» با جنس فعالیت‌های اقتصادی متفاوت و نظارت وزیر اقتصاد بر نهاد وکالت ناموزون و نامتجانس است.

خ. در ماده 3 قانون اصلاح مقرر شده است: «به منظور تسهیل سرمایه‌گذاری در ایران مراجع صدور مجوزهای کسب‌وکار موظفند شرایط و فرآیند صدور یا تمدید مجوزهای کسب‌وکار را صادر کنند...» روشن است که صنف وکالت مبرا از وصف سرمایه‌گذاری است؛ زیرا وظیفه وکیل صیانت از جان، آبرو، ناموس و حیثیت شهروندان است و دریافت حق‌الوکاله و دستمزد به‌هیچ‌وجه آن را در حوزه اقتصاد و سرمایه‌گذاری قرار نمی‌دهد.

د. در تبصره 1 ماده 3 قانون اصلاح، ضمانت اجرای عدم ارائه مجوز کسب‌وکار، معرفی به هیات تخلفات اداری آن هم توسط بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا استاندار تعیین شده است. هیات تخلفات اداری می‌تواند شخص متخلف را به استناد ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری (مصوب 1372) به تنزل درجه استخدامی محکوم کند. این مجازات‌ها به‌طور روشن عدم شمول کانون وکلا را نسبت به این قانون به اثبات می‌رساند؛ زیرا تنزل درجه استخدامی در مورد این نهاد صنفی اساسا منتفی است و رییس کانون، به هیچ‌وجه کارمند دولت محسوب نمی‌شود.

ذ. در تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مقرر شده است: «صادرکنندگان مجوز کسب‌وکار اجازه ندارند به دلیل اشباع بودن بازار از پذیرش تقاضای صدور مجوز کسب‌وکار امتناع کنند.»؛ عبارت «صادرکنندگان مجوز» ظهور در فعالیت اقتصادی دارد؛ به علاوه برابر ماده 1 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1386 بازار فضایی است که در آن خریداران و فروشندگان، کالا و خدمات مشابه را مبادله می‌کنند. در حالی که چنین تعریفی از بازار با جنس وکالت و ساختار آن همخوانی و قرابت ندارد.

ر. نظریه شماره 104573 مورخ 22/12/1395 معاونت قوانین مجلس، مبنی بر نسخ تبصره 1 ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت فاقد محمل و وجاهت قانونی است؛ زیرا وظایف و اختیارات معاونت قوانین مجلس به موجب تبصره ماده 1 قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور مصوب 1389 تعیین شده است و تشخیص نسخ یا عدم نسخ یک قانون به هیچ‌وجه در صلاحیت این معاونت نیست. به علاوه اینکه مطابق ماده 3 قانون تنقیح و تدوین قوانین، مرجع مذکور صرفا یک نهاد مشورتی است. بر این اساس مرجع تشخیص نسخ قوانین عادی صرفا مجلس شورای اسلامی است و هیچ مرجعی در این خصوص صلاحیت ندارد.

ز. نظریه مرکز پژوهش‌های مجلس در تاریخ 22/12/1395 مبنی بر اینکه حرفه وکالت، کسب‌وکار تلقی می‌شود به هیچ‌وجه صحیح نیست؛ زیرا وظیفه ذاتی و اصلی مرکز پژوهش‌های مجلس که به موجب ماده 2 قانون شرح وظایف مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی مصوب 1374 مشخص شده، صرفا ایجاد تمهیدات لازم در جهت کارشناسی هر چه بهتر قوانین و انجام فعالیت‌های علمی و پژوهشی در حوزه قانونگذاری است. اظهارنظر در مورد ماهیت وکالت دادگستری و اینکه جزو خدمات عمومی است یا اساسا کسب‌وکار محسوب می‌شود، خارج از حدود صلاحیت مرکز پژوهش‌های مجلس است.

ژ. اداره ثبت شرکت‌ها، کانون‌های وکلای دادگستری را به موجب لایحه قانونی استقلال و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت به عنوان موسسه غیرتجاری ثبت کرده است. به علاوه اینکه وظایف کانون وکلا مطابق ماده 6 لایحه استقلال موید غیرانتفاعی و غیرتجاری بودن این نهاد است.

س. بر اساس ماده 169 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1394 صاحبان مشاغلی که موضوع فعالیت آنها اقتصادی است باید صورت معاملات فصلی خود را به سازمان امور مالیاتی ارایه دهند در عین حال در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 208-205 مورخه 4/3/1394 مقرر شده است: «موضوع فعالیت وکلا تجاری و اقتصادی نیست و وکلا از ارائه صورت معاملات فصلی معاف هستند.»

ش. وکالت دادگستری با مفاهیم «حق دفاع»، «امنیت»، «دادرسی عادلانه» و «اصل برائت» پیوند خورده است. به علاوه اینکه وکلا به دلیل مسوولیت خطیر اجتماعی باید در زمان دریافت پروانه پایه‌یک سوگند یاد کرده و طی تشریفاتی قسم‌نامه را امضا کنند. درحالی‌که بنگاه‌های اقتصادی و بازرگانان عمدتا در زمان دریافت پروانه کسب، موظف به ادای سوگند نیستند.

ص. ادعای حذف ظرفیت از حرفه وکالت آشکارا به معنای نسخ و بی‌اعتباری تبصره 1 ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری است؛ در حالی که هیچ دلیل قانونی مبنی بر نسخ صریح یا ضمنی این مقرره وجود ندارد. بر این اساس مطابق این قانون، کانون‌های وکلای دادگستری مکلف به برگزاری آزمون حداقل یک نوبت در سال بوده و تعیین تعداد کارآموزان به کمیسیون تعیین ظرفیت واگذاری شده است که بر اساس نیازسنجی هر استان و شهرستان‌های تابعه و بر مبنای تعداد وکلا و شعبات دادگاه‌ها و پرونده‌های جریانی اتخاذ تصمیم می‌کند.

ض. ماده 43 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی که در آن به اشخاص حقیقی یا حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی اشاره شده به هیچ‌وجه نهاد وکالت و کانون‌های وکلا را در بر نمی‌گیرد؛ زیرا در قسمت اخیر این ماده مقرر شده است: این اشخاص مشمول مقررات این فصل هستند و منظور فصل نهم این قانون است. عنوان فصل نهم «تسهیل رقابت و منع انحصار» است. در واقع، منظور قانونگذار از تدوین ماده 43 شمول آن در تمام بخش‌های اقتصادی اعم از دولتی و خصوصی است که با داده‌های اقتصادی و صدور مجوزهای کسب‌وکار در ارتباط هستند، در حالی که وکالت اساسا خارج از حوزه کسب‌وکار و فعالیت وکیل مشمول خدمات عمومی است و دریافت دستمزد هیچ‌گاه سبب تغییر ماهیت و ساختار وکالت نمی‌شود.

ط. در ماده 92 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مقرر شده است: «از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن نسخ می‌شود...». باتوجه به این ماده ممکن است تصور شود که تبصره 1 ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376 نسخ ضمنی شده در حالی که باید توجه داشت مرجع نسخ قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است و این مرجع به هیچ‌وجه نسخ قانون کیفیت پروانه وکالت را اعلام نکرده است. به علاوه در ماده 59 مکرر قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران مصوب 1395، به عنوان آخرین اراده قانونگذار، مجددا بر «تعیین ظرفیت» تاکید شده است. به موجب این مقرره: «قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، کانون وکلای دادگستری و... مکلفند سی درصد از سهمیه صدور دفاتر خدمات قضایی و الکترونیک، سردفتری، صدور پروانه وکالت، مجوز کارشناسان رسمی دادگستری را به فرزندان و همسران شهدا و جانبازان اختصاص دهند.»

ظ. در ماده 44 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی آمده است: «هرگونه تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم بین اشخاص که یک یا چند اثر زیر را به دنبال داشته باشد به نحوی که نتیجه آن بتواند اخلال در رقابت باشد، ممنوع است». ممکن است تصور شود که اقدام کمیسیون تعیین ظرفیت برخلاف ماده مذکور است در حالی که باید توجه داشت: اولا، حرفه وکالت اساسا خدمت عمومی محسوب شده و از شمول قانون سیاست‌های اصل 44 خروج موضوعی دارد؛ ثانیا، اقدام کمیسیون در تعیین ظرفیت به هیچ‌وجه از مصادیق تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم نیست تا مشمول حکم مقرر در ماده 44 قرار گیرد، زیرا کمیسیون تعیین ظرفیت متشکل از رییس‌کل دادگستری استان، رییس شعبه اول دادگاه انقلاب و رییس کانون وکلای دادگستری مربوطه به موجب حکم قانون مبادرت به تعیین تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون می‌کنند.

ع. قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1386 از قانون نمونه حقوق رقابت که توسط کنفرانس توسعه و تجارت سازمان ملل متحد تدوین شده، اقتباس شده است. نکته حایز اهمیت اینکه در قانون نمونه حقوق رقابت به عنوان قانون مادر فعالیت وکالت استثنا شده است و ایجاد مانع یا محدودیت برای ورود به حرفه وکالت به هیچ‌وجه مخل حقوق رقابت محسوب نمی‌شود؛ نتیجه اینکه حرفه وکالت با جان و مال و ناموس مردم در ارتباط بوده و با «حق دفاع» و «دادرسی عادلانه» پیوند خورده است. از این‌رو تعیین ظرفیت برای کارآموزان وکالت و ایجاد محدودیت در پذیرش آن هیچ‌گاه به معنای انحصار نبوده، بلکه مقتضای ذات و طبع این حرفه است.

غ. در نگاه حقوق تطبیقی و بین‌المللی نیز، وکالت دادگستری عمدتا از عوامل مؤثر در دستیابی به کرامت انسانی و حقوق بنیادین تلقی شده است. نوع نگاه به وکیل دادگستری در عرصه بین‌المللی این است که در ازای دستمزدی که دریافت می‌کند یک خدمت عمومی ارائه می‌دهد. به همین دلیل وکیل دارای مسئولیت اجتماعی است و نمی‌تواند در برابر «نقض قانون» و «بی‌عدالتی» که در جامعه اتفاق می‌افتد بی‌تفاوت باشد.

ف. فعالیت وکالت اساسا از قلمرو حقوق رقابت خارج بوده و نمی‌تواند تحت شمول مقررات‌گذاری کسب‌وکار در حقوق رقابت باشد. تاآنجاکه در قانون نمونه حقوق رقابت که توسط «کنفرانس توسعه و تجارت سازمان ملل متحد معروف به آنکتاد» تدوین گردیده مقرر شده است: «ایجاد مانع یا محدودیت برای انجام فعالیت وکالت، مخل حقوق رقابت نیست و در مواردی این امکان وجود دارد که برای ورود اشخاص به یک حرفه، موانعی را ایجاد نمود. درحالی‌که در ارتباط با کسب‌وکار، امکان ایجاد مانع وجود ندارد. مهم‌ترین فعالیت‌هایی که محدودیت و ایجاد مانع در مورد آن‌ها مجاز است عبارت‌اند از خدمات مالی مانند بانک و بیمه، خدمات حرفه‌ای مانند وکالت و بخش انرژی مانند برق و گاز.» جالب این است که همین قانون نمونه حقوق رقابت منشأ اقتباس تدوین‌کنندگان قانون اجرای سیاست‌های اصل 44 در سال 1386 قرار گرفته است، بر همین اساس فعالیت وکلا مشمول عنوان کسب‌وکار نیست و به‌هیچ وجه یک فعالیت اقتصادی محسوب نمی‌شود. این اصل زیربنایی، متکی به اجماع جهانی است و در حقوق داخلی کشورها به رسمیت شناخته شده است. نتیجه اینکه حرفه وکالت با جان و مال و ناموس مردم در ارتباط بوده و با «حق دفاع» و «دادرسی عادلانه» پیوند خورده است. ازاین‌رو فعالیت وکلای دادگستری تخصصا از فعالیت‌های اقتصادی خروج موضوعی داشته و تعیین ظرفیت برای کارآموزان وکالت و ایجاد محدودیت در پذیرش آن هیچ‌گاه به معنای انحصار نبوده، بلکه مقتضای ذات و طبع این حرفه است.

عواقب تصویب چنین مقرره خلاف قانونی این است که اولا کانون های وکلای دادگستری مکلف‌اند شرایط صدور پروانه وکالت را در سامانه وزارت اقتصاد بارگذاری نمایند ثانیا هیئت مقررات زدایی حق ورود به حرفه وکالت را پیدا می‌نماید ثالثا کانون‌های وکلای دادگستری مشمول ماده 57 قانون رفع موانع تولید قرار می‌گیرند. تمامی این پیامدها ناشی از مخالفت مقرره مذکور با اصول و مبانی حقوقی می‌باشد و امید است شورای محترم نگهبان با درایت و دور اندیشی در زمان بررسی این مصوبه مغایرت آن را با مقررات قانونی و موازین شرعی مد نظر قرار دهد».

انتهای پیام